Art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP”) zawiera jedną z najistotniejszych instytucji dla wykonawców wieloletnich inwestycji w sprawie zamówienia publicznego – zasady waloryzacji wynagrodzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego wskutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Przepis ten ma jednak w chwili obecnej dość ograniczone znaczenie, mianowicie zgodnie z art. 439 ust. 1 PZP:

Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Jak wynika więc z ww. przepisu, wprowadzenie zasad waloryzacji wynagrodzenia jest obligatoryjne w przypadku:

  1. umów których przedmiotem są wyłącznie roboty budowlane lub usługi (nie obejmuje więc zamówień w przedmiocie dostaw);
  2. umów, które zostały zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy (nie dotyczy więc umów zawartych na okres 12 miesięcy i krótszy).

Dnia 7 października 2022 r. uchwalono ustawę o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (dalej jako: „ustawa zmieniająca”).

W art. 44 ww. ustawy wprowadzono dość istotne zmiany, które wręcz rewolucjonizują zasady waloryzacji wynagrodzenia – waloryzacja wynagrodzenia umów w sprawie realizacji zamówienia publicznego będzie znacznie częstsza, co uznać należy za zmianę wyjątkowo korzystną dla wykonawców. Wskutek ww. nowelizacji, obligatoryjnym będzie wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych:

  1. w umowach na roboty budowlane, usługi oraz dostawy – ustawodawca zdecydował się więc na obligatoryjną waloryzację wynagrodzenia w każdym rodzaju zamówienia, a nie jak w pierwotnym brzmieniu ustawy PZP wyłącznie w zakresie robót budowlanych oraz usług;
  2. w umowach, które zostały zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zamiast zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy).

Nowelizacja stanowi więc spore wyzwanie dla zamawiających, ponieważ rozszerza obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający najczęściej zawierają umowy na okres 12 miesięcy, co w dotychczasowym brzmieniu art. 439 PZP pozwalało uniknąć obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych. W wyniku nowelizacji, obligatoryjna waloryzacja na podstawie art. 439 ust. 1 PZP dotyczyła będzie już umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Co istotne, ustawodawca ostatecznie zdecydował się wprowadzić obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, także gdy przedmiotem (rodzajem) zamówienia są dostawy.

Niemniej należy zauważyć, iż zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy zmieniającej:

Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 44, w brzmieniu dotychczasowym.

Zamawiający jest więc zobowiązany do stosowania ww. zasad dopiero w postępowaniach, które zostały wszczęte po wejściu w życie ustawy zmieniającej, a to będzie miało miejsce po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia ustawy zmieniającej (zgodnie z art. 81 ustawy zmieniającej). Co istotne ustawę ogłoszono w Dzienniku Ustaw RP dniu 26 października 2022 r., co oznacza, iż nowe zasady w zakresie waloryzacji powinny być ujęte w postępowaniach wszczętych od dnia 10 listopada 2022 r.

Zatem co z umowami zawartymi przed wejściem w życie ww. przepisu, skoro zmiana sytuacji gospodarczej dotknęła takich wykonawców tym bardziej?

Ustawodawca również w takich przypadkach przewidział pewne rozwiązania. Zgodnie z art. 48 ustawy zmieniającej:

  1. W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:
    • zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
    • dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
    • zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
    • zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
    • zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
    • terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
    • sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

  1. W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1–3:
    • strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
    • sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

(…)

Ww. przepis dopuszcza więc możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy, poprzez przykładowo jego odpowiedni wzrost, czy też wprowadzenie reguł waloryzacji wynagrodzenia. Niewątpliwie wprowadzenie ww. zmian wymaga jednak zgody zamawiających, a o to może być ciężko, bo rosnące koszty nie dotykają wyłącznie wykonawców. Co istotne, wartość zmian wprowadzonych na podstawie ww. przepisu nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Przepis ten dotyczy umów w przedmiocie każdego rodzaju zamówienia, a więc również wówczas gdy przedmiotem są dostawy. Na wypadek dokonania zmiany zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy zmieniającej, przepis ten wymaga również odpowiednich zmian w umowach podwykonawczych zawartych przez danego wykonawcę (art. 48 ust 3-4 ustawy zmieniającej).

Ww. zmiany należy uznać za pozytywne. Założeniem nowego PZP było wprowadzenie regulacji, które spowodują uatrakcyjnienie procedur dla wykonawców, w wyniku czego zwiększy się liczba ofert składanych w postępowaniach. Ograniczony zakres stosowania art. 439 PZP był pewnego rodzaju przeszkodą dla wykonawców, zwłaszcza w tak dynamicznie rozwijającej się sytuacji gospodarczej, oraz stale rosnącej inflacji. Znaczne poszerzenie zakresu umów, w których wprowadzana będzie waloryzacja wynagrodzenia stanowi krok naprzód do zachęcenia coraz większej liczby wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Jeżeli jesteście Państwo zainteresowani szczegółowymi informacjami w odniesieniu do wskazanego powyżej zagadnienia, uprzejmie prosimy o kontakt.

Radca prawny, Michał Szczęsny