Spośród wielu zmian przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą), które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r.,  warto zwrócić uwagę na nowy art. 22a Ustawy. Zgodnie z brzmieniem ust. 1 i 2 tegoż artykułu wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Wydaje się zatem, że opisane powyżej przepisy nie różnią się istotnie od dotychczasowego brzmienia art. 26 ust. 2bUstawy określającego zasady udostępniania wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z dotychczasowym brzmieniem tego przepisu wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Tymczasem istotną zmianę wprowadziła regulacja art. 22a ust. 4 znowelizowanej Ustawy z którego wynika, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustawodawca uznał zatem, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego o charakterze niematerialnym, takich jak wykształcenie, kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie, wymaga udziału podmiotu udostępniającego tego rodzaju zasoby w realizacji zamówienia (w postaci robót budowlanych lub usług) w takim zakresie w jakim zdolności te są niezbędne do wykonania danego zamówienia. Tym samym w art. 22a ust. 4 znowelizowanej Ustawy doszło w istocie do kodyfikacji jednego ze stanowisk zajmowanych dotychczas w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO), z którego wynika, iż udostępnianie zasobów o charakterze niematerialnym nie może się odbywać inaczej niż poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (a przynajmniej w takim zakresie w jakim dysponowanie tego rodzaju zasobami jest niezbędne dla realizacji zamówienia).

Co prawda KIO w swoim orzecznictwie podkreślała do tej pory jako naczelną zasadę realnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, tj. konieczność wykazania realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przez wykonawcę (zob. wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. KIO 491/15, wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 656/15, wyrok KIO 25 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 526/16), jednakże sposób w jaki realne udostępnienia zasobów miało nastąpić był do tej pory różnie oceniany przez KIO.

Według jednego stanowiska zajmowanego przez KIO jako realne udostępnieni zasobów w postaci doświadczenia można było traktować np.: konsultacje, doradztwo techniczne czy pełnienie funkcji kontrolnych przez podmiot trzeci nad realizacją zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1007/15, wyrok KIO z 10 lipca 2014 r., sygn. KIO 1267/14, wyrok KIO z dnia 6 lipca 2010 r., sygn. KIO 1245/10, wyrok KIO z dnia  10 stycznia 2011 r., sygn. KIO 2790/10).

Natomiast wg odmiennego stanowiska KIO udostępnianie zasobów podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymagało faktycznego zaangażowania tegoż podmiotu trzeciego w realizację zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1275/15, wyrok KIO z dnia 25 lipca 2014 r., sygn. KIO 1434/14, Wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2685/14, wyrok KIO z dnia 18 marca 2015 r., sygn. KIO 451/15).

Wydaje się zatem, że regulacja art. 22a ust. 4 znowelizowanej Ustawy powinna przeciąć dotychczasowe rozbieżności w orzecznictwie KIO w tym zakresie i ułatwić stosowanie w praktyce przepisów dotyczących udostępniania zasobów podmiotów trzecich.

Kolejna, dość istotna zmiana wprowadzona nowelizacją Ustawy dotyczy solidarnej odpowiedzialności wykonawcy oraz podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby za szkodę jaką zamawiający poniósł na skutek nieudostępnienia tychże zasobów. W dotychczasowym stanie prawny podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, zgodnie z art. 26 ust. 2e Ustawy, odpowiadał solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosił winy. Dyspozycja art. 26 ust. 2e Ustawy nie wprowadzała żadnego ograniczenia co do rodzaju udostępnianych zasobów, czyli inaczej mówiąc w przypadku gdy podmiot trzeci w sposób zawiniony nie udostępnił wykonawcy zadeklarowanych wcześniej zasobów (bez względu na ich rodzaj) wówczas ponosił wraz z wykonawcą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego za szkodę, którą zamawiający poniósł na skutek nieudostępnienia tychże zasobów. Tymczasem jak wynika z art. 22a ust. 5 znowelizowanej Ustawy, w aktualnym stanie prawnym, solidarna odpowiedzialność wykonawcy oraz podmiotu trzeciego za szkodę poniesioną przez zamawiającego na skutek nieudostępnienia zasobów została ograniczona do zawinionego nieudostępnienia wyłącznie zasobów w postaci sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu trzeciego.