Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z definicją legalną zawartą w ustawie Prawo zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (dalej jako PZP) (art. 2 pkt 7a) jest nacelowane na wybór najkorzystniejszej oferty. W systemie zamówień publicznych oferta jest istotnym elementem toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też ważną kwestia pozostają okoliczności powodujące obowiązek jej odrzucenia przez organizatora postępowania (zamawiającego). Prawną konsekwencją zaś odrzucenia oferty jest ustanie jej bytu prawnego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest to bardzo doniosła konsekwencja, gdyż odrzucenie oferty powoduje niemożność jej wyboru przez zamawiającego nawet gdyby okazała się ona najkorzystniejsza w porównaniu z pozostałymi ofertami.

Art. 89 PZP określa zamknięty katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Brzmienie powołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, iż w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, zamawiający jest obowiązany, a nie uprawniony, do odrzucenia oferty. Przepis ma zatem charakter obligatoryjny. Z powyższego wynika oczywista konstatacja, iż zamawiający nie może w żadnym wypadku odstąpić od odrzucenia oferty w przypadku zaistnienia którejkolwiek przesłanki określonej tym przepisem. Jednocześnie oznacz to również, że zamawiający nie może odrzucić oferty z innych powodów niż podane w art. 89 PZP.

Niniejsze artykuł dotyczy przesłanki odrzucenia oferty na podstawie § 1 pkt 3 art. 89 PZP, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211), tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 153, poz. 1503) (dalej jako ZNKu).

Szczegółowe omówienie w/w przesłanki wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 7 PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania wykonawców. Zamawiający oczywiście powinien przestrzegać tych zasad na każdym etapie postępowania. Następnie zaś należy przede wszystkim odpowiedzieć na zasadnicze pytanie: czym jest czyn nieuczciwej konkurencji?

Jak wynika z wyżej powołanej regulacji, PZP nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ZNKu. Art. 3 ZNKu określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ZNKu czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji.

Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ZNKu („Czyny nieuczciwej konkurencji”, art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ZNKu. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, w którym Sąd Najwyższy wskazał, iż : Artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Należy zgodzić się też z poglądem, wyrażanym przez doktrynę, że w przypadku omawianej regulacji nie chodzi wyłącznie o czyn dotyczący samej oferty (jej treści), lecz również o inne niedozwolone zachowanie uczestnika postępowania podjęte w bezpośrednim związku ze złożeniem przez niego oferty.

W kontekście art. 7 PZP, należy podkreślić, że zasada uczciwej konkurencji oznacza między innymi, że zamawiający jest obowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odrzucanie złożonych przez nich ofert. Tak też wskazała KIO w wyroku z dnia 15 stycznia 2013r, sygn. akt: KIO 2865/12 stwierdzając : jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego na etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy złożenie oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jeśli dokona ustalenia potwierdzającego ten fakt to taką ofertę powinien bezwzględnie odrzucić.

Pod pojęciem „sprzeczne z prawem” należy rozumieć działanie sprzeczne z przepisami nie tylko ZNKu ale również odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych uczestników postępowania o zamówienie publiczne i naruszające uzasadnione interesy gospodarcze, powodując tym samym utrudnienia w dostępie do rynku. Tutaj wskazać można na art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) zakazujący tzw. „zmów przetargowych”.

Odnośnie natomiast pojęcia „dobrych obyczajów” to w orzecznictwie przyjmuje się, że dobre obyczaje wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy, a ich treści nie da się wiążąco w sposób wyczerpujący określić ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno wartościami moralnymi jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego, które ulegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno – gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. W stosunkach gospodarczych, które przecież dopuszczają konkurencyjność działań, kryterium szkody nie może być podstawą ocen w kategorii dobra i zła skoro istotą działalności gospodarczej jest zabieganie o korzyści ekonomiczne zgodnie z zasadą konkurencyjności. Dobre obyczaje narusza natomiast sposób realizacji mechanizmu rywalizacji między konkurentami. Sposób ten winien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu po uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych.

Jak słusznie zauważa się w doktrynie, stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne, a najwięcej kłopotów może sprawić zakwalifikowanie czynów polegających na naruszeniu dobrych obyczajów. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r., w sprawie pod sygn. akt : I ACa 688/00 wskazał, że : „Nie każde zachowanie naruszające dobre obyczaje (…) może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dyspozycją tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy”.

Wobec faktu, iż pojęcie „dobrych obyczajów” ma charakter oceny, nie należy spodziewać się jednolitej wykładni tego pojęcia. Spór wokół pojęcia „dobre obyczaje” de facto skupiać się może zatem na zasadach, jakimi będzie się kierować Krajowa Izba Odwoławcza (bądź też sąd), oceniając określone działania nie tylko z punktu widzenia przedsiębiorcy, ale przede wszystkim reguł uczciwej konkurencji.

Przepisy ZNKu przewidują czyny, które są kwalifikowane ze względu na cel lub rezultat. Istotne jest zatem nie samo jedynie porozumienie między wykonawcami, wzajemna wiedza o złożeniu oferty, a nawet jej treści ale cel, jakiemu działania te służą, rezultat jaki zmawiający się przedsiębiorcy zamierzają uzyskać.