Pod koniec lipca bieżącego roku weszły w życie znowelizowane przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą). Nowelizacja dotyczyła między innymi zwiększenia ochrony prawnej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej tzw. progów unijnych, poprzez umożliwienie wnoszenia odwołań także od czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wydawać by się mogło, że tak sformułowany przepis stanowi podstawę do wniesienia odwołania od każdego zachowania zamawiającego, które w ocenie wykonawcy doprowadziło do wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej: KIO) na mocy postanowienia z dnia 5 września 2016 r. odrzuciła jednak odwołanie wniesione na podstawie znowelizowanych przepisów, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów unijnych prowadzonym przez – Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu na „dostawę zestawu do skanowania mikrofilmów” (sygn. KIO 1599/16). KIO wydając omawiane postanowienie wyszła z założenia, że zarzuty odwołania wnoszonego w oparciu o dyspozycję art. 180 ust. 2 pkt 6) Ustawy, mogą dotyczyć wyłącznie czynności stanowiących wybór oferty najkorzystniejszej (tj. czynności polegających na przyznaniu ofercie danego wykonawcy określonej ilości punktów bądź też na uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert), a co za tym idzie nie można na tej podstawie wnieść odwołania od zaniechań zamawiającego, w wyniku których doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Rodzi się zatem pytanie czy takie stanowisko KIO jest prawidłowe i nie stoi w sprzeczności z celem jakim mieli kierować się autorzy nowelizacji Ustawy. Oczekiwano bowiem, że również w ramach postępowań o wartości poniżej tzw. progów unijnych wykonawcy powinni mieć zapewnioną możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego, które w ich ocenie doprowadziły do niewłaściwego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie ze stanowiskiem KIO, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6) Ustawy, nie będzie można odwołać się od zaniechania zamawiającego polegającego np. na nieodrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też nie będzie możliwe wniesienia odwołania od zaniechania zamawiającego w wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Takie rozumienie brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6) Ustawy poddaje w wątpliwość w ogóle sens dopuszczenia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W mojej ocenie przyjęcie takiego stanowiska niweczy jakikolwiek sens dodania tej przesłanki odwołania, bo przecież jakie ma znaczenie czy zamawiający prawidłowo przypisał punkty danej ofercie (co notabene jest raczej rzadkim przypadkiem w momencie kiedy na obliczenie przyznawanych punktów stosuje się ściśle określone wzory arytmetyczne) w momencie, kiedy dany wykonawca w ogóle winien być wykluczony albo jego oferta nie odpowiada treści SIWZ? Czysto literalne podejście KIO do interpretacji rzeczonej przesłanki odwołania spowoduje rozczarowanie nowelizacją przepisów Ustawy, z którymi uczestnicy rynku zamówień publicznych wiązali duże nadzieje, gdzie kolejny raz formalności biorą górę nad racjonalnym podejściem.

Próżno szukać oparcia dla stanowiska KIO w treści uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, jak w i protokołach z posiedzeń sejmowej Komisji Gospodarki i Rozwoju, która prowadziła prace sejmowe nad projektem tejże ustawy.

Trudno też rozstrzygnąć omawiane zagadnienie na podstawie analizy sformułowań zawartych w stanowisku Ministerstwa Rozwoju (jako autora ostatniej nowelizacji Ustawy) będącym oceną skutków regulacji  w postaci projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (nr w wykazie prac UC44). Z treści tegoż stanowiska Ministerstwa Rozwoju wynika, że pośród głównych problemów w obszarze zamówień publicznych (których rozwiązanie zakładał projekt ustawy nowelizującej dotychczasowe przepisy) był brak możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych poniżej progów unijnych na niektóre podstawowe czynności podejmowane przez zamawiających takich jak: (1) opis przedmiotu zamówienia, (2) wybór oferty najkorzystniejszej oraz (3) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto w tym samym dokumencie Ministerstwo Rozwoju wskazało, że najważniejsze rekomendowane rozwiązania w projekcie tejże ustawy to m.in. zwiększenie ochrony prawnej w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych poniżej progów unijnych przez umożliwienie wnoszenia odwołań na czynności zamawiającego dotyczące: opisu przedmiotu zamówienia, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Warto w tym miejscu odnotować, że także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie podzielił stanowiska zajętego przez KIO i wniósł skargę do Sądu Okręgowego na omawiane postanowienie KIO.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych żadne okoliczności towarzyszące pracom nad nowelizacją Ustawy nie wskazywały na wolę stosowania art. 180 ust. 2 pkt 6) Ustawy w sposób przyjęty przez KIO, a co za tym idzie należy przyjąć szerszą interpretację tego przepisu, tak aby wykonawca miał możliwość zaskarżenia błędnie dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej, bez ograniczeń wskazanych przez KIO. Zatem to Sąd rozstrzygnie przedmiotowe wątpliwości, co bez wątpienia będzie miało istotne znaczenie dla ustalenia w jaki sposób należy interpretować brzmienie przepisu umożliwiającego wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Niestety od dnia wydania przedmiotowego postanowienia, KIO wydała dalsze dwa postanowienia w których również wskazała, że obowiązujące regulacje nie dają podstawy do kwestionowania zachowania zamawiającego w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych  (sygn. akt KIO 1674/16 i KIO 1696/16). Stanowisko KIO w omawianej materii jest zatem konsekwentne, ale czy słuszne?

Radca Prawny Piotr Źlik, p.zlik@sadkowskiiwspolnicy.pl, Dział Prawa Zamówień Publicznych