Istota próbki

W myśl art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Dopełnieniem tego przepisu Ustawy jest Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej: Rozporządzeniem). Zamawiający, w myśl par. 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać dostarczenia przez wykonawcę m.in. próbek, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.

Istotę próbki na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dobrze oddała Krajowa Izby Odwoławcza (zwana dalej: KIO) w wyroku z dnia 25 marca 2015 r., mianowicie: „Należy przyjąć, że próbka stanowi pewną materializację przedmiotu oferty, która ma służyć namacalnemu, empirycznemu zbadaniu cech i właściwości przedmiotu oferty lub nawet jego działania w formule opisanego w SIWZ eksperymentu (jako tzw. prezentacja próbki, demonstracja jej działania, testowanie czy nawet zbadanie umiejętności osób). Prezentacja próbki może więc przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu, zbadania jego właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych, działania mechanizmów, testowania sprzętu komputerowego, zbadania działania systemu informatycznego oraz przewidzianych w jego ramach wymaganych lub deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności czy nawet zbadania umiejętności osób, które mają osobiście świadczyć usługę stanowiącą przedmiot zamówienia. Tego rodzaju próbka będzie więc miała charakter oferty, czy to wprost, czy też jako tzw. dokument mający potwierdzać spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań postawionych przez zamawiającego, finalnie rozpatrywany przecież przez pryzmat spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zasadą jest, że ocena próbki, niezależnie od tego czy wprost stanowi ona sposób złożenia oferty poprzez wskazanie (złożenie) jej przedmiotu, czy też ma postać dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań stawianych przez zamawiającego, finalnie prowadzi do stwierdzenia zgodności lub braku zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Zasadą jest też, że w takim wypadku cała próbka podlega ocenie, niezależnie od tego czy tylko część jej cech jest brana pod uwagę w ramach kryterium pozacenowego, skoro cała próbka wyraża przedmiot oferty.” (sygn. KIO 506/15).

Podwójny charakter próbki – intencja zamawiającego

Z przytoczonego powyżej wyroku KIO wyłania się dwoisty charakter próbki, co z kolei budzi wątpliwości interpretacyjne oraz problemy ze stosowaniem instytucji próbki w praktyce zamówień publicznych. Próbka bowiem, w zależności od intencji zamawiającego, a co zatem idzie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: SIWZ), może być traktowana albo jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy) albo też jako integralną część treści oferty (analogicznie KIO w wyroku z dnia z dnia 9 lipca 2013 r. – sygn. KIO 1496/13).

W związku z powyższym podstawowe znaczenie ma rola próbki jaka została jej przypisana przez zamawiającego w treści SIWZ, przy czym nie będzie miało znaczenia literalne brzmienie słowa „próbka” w treści SIWZ czy też użycie innego podobnego określenia (tak też KIO w wyroku z dnia 8 sierpnia 2013 r. – sygn. akt KIO 1807/13). Jak stwierdziła KIO wyroku z dnia 20 marca 2015 r.: „Odnosząc się do przewidzianej dla próbki roli w postępowaniu należy każdorazowo ustalić, jakimi intencjami kierował się zamawiający, wprowadzając wymóg załączenia jej do oferty. Próbka stanowić może bowiem dokument przedmiotowy w ujęciu przepisu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z D.2013 r., poz. 231) i będzie wówczas podlegać uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. W takiej sytuacji jej rolą jest umożliwienie zamawiającemu skonfrontowania postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w SIWZ właściwościami. Ewidentnym przykładem „uwikłania” próbki w treść oferty, a tym samym przykładem, gdy nie znajdzie do niej zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p., jest sytuacja, w której ocena próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach innych niż cena kryteriów oceny ofert, gdyż na podstawie praktycznej weryfikacji próbki przydzielana jest konkretna ocena punktowa, która rzutuje na pozycję oferty w rankingu ofert.” (sygn. KIO 426/15).

Z punktu widzenia wykonawcy istotne znaczenia ma zatem uważna analiza treści SIWZ w celu ustalenia oczekiwań zamawiającego związanych z obowiązkiem przedłożenia próbki. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawcy zasadnym jest złożenie pytań w celu wyjaśnienia treści SIWZ przez zamawiającego.

Próbka jako dokument przedmiotowy

Jeżeli w danym postępowaniu Zamawiający przypisał próbce rolę dowodu potwierdzającego, że oferowane przez danego wykonawcę roboty budowlane, dostawy czy usługi spełniają wymagania zamawiającego, wówczas próbka może być traktowana na równi z dokumentami przedmiotowymi w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy. W związku z powyższym próbka podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy – tj. w przypadku gdy próbka nie zostanie złożona w wymaganym przez zamawiającego terminie czy też w przypadku gdy złożona próbka będzie zawierała błędy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2012 r. (który został wydany w wyniku uwzględnienia odwołanie przygotowanego przez autora niniejszego opracowania), mianowicie: „(…) uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. dotyczy także dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia uzupełnieniu podlegają także próbki, gdyż odnoszą się one do przedmiotu oferty danego wykonawcy. Uzupełnienie jest możliwe w sytuacji, gdy próbka nie została dostarczona albo też została dostarczona, ale nie potwierdza spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.” (sygn. KIO 2261/12;).

Próbka jako integralna część treści oferty wykonawcy

W przypadku gdy z treści SIWZ będzie wynikało, że próbka będzie badana w celu oceny jakości określonych właściwości, stanowiąc kryterium oceny ofert, wówczas próbkę należy traktować jako element oferty nie podlegający uzupełnieniu, a ewentualnie wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy, względnie poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 3 Ustawy (analogicznie KIO w wyroku z dnia 9 lipca 2013 r. KIO 1496/13). Jako, że w myśl art. 82 ust. 1 i 3 Ustawy dany wykonawca może złożyć jedną ofertę, która musi odpowiadać treści SIWZ, zatem oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, podlega odrzuceniu. Wykonawca musi bowiem przedłożyć próbkę w pełni zgodną z treścią SIWZ i nie może liczyć na ewentualne uzupełnienie próbki w przypadku gdy badana jakość próbki nie spełnia oczekiwań zamawiającego, albowiem takie uzupełninie byłoby traktowane jako niedozwolona na gruncie Ustawy zmiana treści oferty.

Uwaga!

Pamiętać należy, iż nawet w przypadku gdy próbka w kontekście zapisów SIWZ będzie miała charakter dokumentu przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy to ewentualne uzupełnienie próbki będzie możliwe tylko w przypadku braku próbki lub w przypadku gdy przedłożona próbka będzie zawierała błędy. Nie będzie natomiast dopuszczalna możliwość uzupełniania próbki jeżeli wykonawca przedłoży próbkę wolną od błędów, ale wyniki badań czy testów próbki nie potwierdzą spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego (w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy). W takim bowiem przypadku negatywny wynik badań czy też testów próbki potwierdzi niezgodność oferowanych robot budowlanych, dostaw czy usług z treścią SIWZ, co będzie stanowiło podstawę do odrzucenia oferty. Takie stanowisko znajduje oparcie w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2013 r., mianowicie: „Błędem próbki w rozumieniu art. 26 ust. 3 p.z.p. jest sytuacja, w której z przyczyn technicznych obiektywnie niezawinionych przez wykonawcę nie jest możliwe uruchomienie systemu lub jego funkcjonalności oraz zaprezentowanie ich zamawiającemu. Natomiast uzupełnienie próbki jest niedopuszczalne, jeśli oferowany system nie spełnia wymagań zamawiającego, od których zależy przyjęcie oferty. Wymagania takie zwane są również w praktyce granicznymi lub minimalnymi, jeśli nie są one spełnione, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” (sygn. KIO 1496/13).

Pytanie prejucydalne KIO

Na marginesie powyższych rozważań warto wspomnieć, że KIO postanowieniem z dnia 19 lutego 2016 r. (sygn. KIO 2691/15) zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w celu ustalenia czy art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 mara 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych można intepretować w ten sposób, że zamawiający może być zobowiązany do wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie (tj. terminie wyznaczonym na złożenie ofert) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego „oświadczeń lub dokumentów” potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (które to pojęcie obejmuje także próbki przedmiotu zamówienia) albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego „oświadczenia lub dokumenty” zawierające błędy do złożenia brakujących lub korygujących błędy „oświadczeń lub dokumentów” (próbek) w wyznaczonym dodatkowym terminie bez ustanowienia zakazu, zgodnie z którym uzupełnione „oświadczenia lub dokumenty” (próbki) nie mogą zmieniać treści oferty?

Pytanie prejudycalne KIO zostało sformułowane po wniesieniu odwołania od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w którym zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom opisanym w SIWZ, w tym m.in. próbki oferowanych usług. W myśl zapisów SIWZ sformułowanych dla potrzeb ww. postępowania w przypadku gdyby badania próbki nie potwierdziły spełnienia wymagań zamawiającego wówczas oferta miała podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy. W ramach tegoż postępowania wykonawca po upływie terminu składania ofert, działając bez wezwania zamawiającego (o jakim mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy), samodzielnie uzupełnił próbkę, wskazując, że pierwotnie złożony egzemplarz próbki zostało dołączony do oferty omyłkowo (wykonawca wskazywał na niezamierzony błąd polegający na załączeniu do oferty innej, gorszej jakość, próbki o czym wykonawca powziął wiedzę po analizie dokumentów ofertowych udostępnionych przez zamawiających). Mimo to zamawiający uznał takie samodzielne uzupełnienie próbki i przeprowadził badanie tejże próbki. Co ciekawe wykonawca samodzielnie uzupełniając próbkę powołał się na dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, lecz zamawiający uznał, że przepis ten nie znajduje zastosowania w tymże stanie faktycznym, a zastosować należało art. 26 ust. 3 PZP. Ponadto zamawiający z ostrożności przeprowadził też badanie pierwszej próbki, która w ocenie wykonawcy została przedłożona omyłkowo. W wyniku przeprowadzonych badań obydwu próbek zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy stwierdzając, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ (rezultat badań obydwu próbek nie potwierdził spełnienia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ). Wykonawca wniósł odwołanie do KIO. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Przystępujący podniósł m.in., że zmiana oferty jest dopuszczalne wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, a niezależnie od powyższego ewentualne uzupełnienie próbki mogło się odbyć wyłącznie za uprzednim wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. KIO zwróciła też uwagę, że zamawiający w trakcie rozprawy przed KIO przyznał, iż miał i dalej ma wątpliwości co do dopuszczalności uzupełnienia próbki w sposób zastosowany przez wykonawcę.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej będzie musiał zatem ustalić czy dopuszczalne jest uzupełnienie próbki w przypadku gdy takie uzupełnienie prowadziłoby do zmiany treści oferty. Jeżeli stwierdzi, że takiej możliwości nie ma wówczas zamawiający nie powinni wzywać wykonawców do uzupełniania próbek. Pojawia się jednak pytanie czy w przypadku gdy zamawiający wezwie wykonawcę do uzupełnienia próbki, a wykonawca nie będzie mógł uzupełnić próbki bez zmiany treści oferty, to czy taka sytuacja stworzy ryzyko zatrzymania wadium przez zamawiającego w oparciu o art. 46 ust. 4a Ustawy? Na tak postawione pytanie, zgodnie z ww. postanowieniem KIO, również będzie musiał odpowiedzieć Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Radca Prawny Piotr Źlik, p.zlik@sadkowskiiwspolnicy.pl, Dział Prawa Zamówień Publicznych