Obowiązek zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej

Ustawa Prawo zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, tekst jednolity z dnia 28 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) (dalej jako „PZP”) w art. 46 ust. 1 stanowi, iż zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Na tle powołanego przepisu pojawiły się problemy interpretacyjne związane z wadium wniesionym w innej postaci niż w pieniądzu, np. w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych.

Powyższy problem obrazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”) z dnia 23 lipca 2014 roku, sygn. akt : KIO 1404/14 (www.uzp.gov.pl). W stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy, odwołujący się wykonawca został wykluczony przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP ze względu na brak wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający uznał bowiem, iż skoro po wyborze najkorzystniejszej oferty zostało wniesione odwołanie, to w konsekwencji nastąpiło przedłużenie związania ofertą (art. 182 ust. 6 PZP), a to zgodnie z art. 85 ust. 4 PZP może nastąpić wyłącznie z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

W omawianej sprawie odwołujący się wykonawca wraz z ofertą złożył zamawiającemu gwarancję bankową (ważną do dnia 19 czerwca 2014r) jako zabezpieczenie swojej oferty wymaganym w tym postępowaniu wadium. 30 maja 2014r zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. 3 czerwca 2014r wpłynęło odwołanie (innego wykonawcy) do KIO, które zamawiający uznał i KIO w dniu 17 czerwca 2014r wydała postanowienie o umorzeniu tego postępowania odwoławczego. Odwołujący się wykonawca w niniejszym postępowaniu złożył w dniu 27 czerwca 2014r zamawiającemu dokument nowej gwarancji bankowej z terminem od dnia 19 czerwca 2014r do dnia 19 lipca 2014r. Zamawiający uznał zatem, że oferta odwołującego się wykonawcy doznała przerwy w zabezpieczeniu jej wadium gdyż w okresie od 19.06.2014r do 27.06.2014r zamawiający nie miał w swojej dyspozycji dokumentów wadialnych odwołującego.

Odwołujący się wykonawca wskazywał, że skoro pierwotnie jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza to zamawiający miał obowiązek zwrotu wadium wniesionego przez niego, a obowiązek wniesienia nowego wadium dotyczy tylko wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku unieważnienia przez zamawiającego pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert.

Zamawiający nie zgodził się z takim stanowiskiem odwołującego się, a KIO podzieliła ten tok rozumowania zamawiającego i w konsekwencji uznała, że odwołujący się wykonawca w okolicznościach niniejszej sprawy, nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. KIO ponadto wskazała, iż skoro odwołujący się wykonawca złożył wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji bankowej to zamawiający nie miał możliwości jej zwrotu w rozumieniu art. 46 ust. 1 PZP gdyż gwarancja sama wygasła z upływem terminu w niej wskazanego (19 czerwca 2014r), a w konsekwencji nie mógł zastosować się do dyspozycji art. 46 ust. 3 PZP i wezwać odwołującego się wykonawcę do ponownego wniesienia wadium, natomiast obowiązkiem odwołującego się wykonawcy było zadbanie aby jego oferta została zabezpieczona wadium w całym okresie związania ofertą.

Interpretacja przepisów w tym zakresie dokonana przez KIO jest oczywiście sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisów PZP dotyczących wadium.

Wykładnia literalna przepisu art. 46 ust. 1 PZP przesądza o tym, iż niezwłoczny zwrot wadium wykonawcom, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejszą, jest obowiązkiem zamawiającego a nie jego uprawnieniem i to niezależnie od tego w jakiej formie wadium było wniesione.

Powyższe potwierdził wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 8 października 2014r, sygn. akt : II Ca 796/14 (www.uzp.gov.pl) wydanego w konsekwencji złożenia skargi na powyższe orzeczenie KIO przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którego uzasadnieniu Sąd wskazał, że bezwzględnie ustawowy obowiązek nakazywał zwrot zabezpieczeń wadialnych wszystkim innym wykonawcom za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Natomiast fakt, że wadium przez jednego z wykonawców zostało wniesione w formie gwarancji bankowej w żadnym wypadku nie stanowi podstawy do twierdzeń, by regulacja art. 46 ust. 1 PZP miała nie obowiązywać. Innymi słowy, zamawiający w zakresie ciążącego na nim obowiązku zwrotu wadium ma traktować wykonawcę, który wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej, tak samo jak innych wykonawców. W następstwie powyższych wskazań Sąd stwierdził, iż w świetle prawidłowej interpretacji przepisu art. 46 ust. 1 PZP niesłusznie wykluczony wykonawca nie miał już obowiązku ponownego wniesienia wadium, bowiem kwestia ta podlega dyspozycji art. 46 ust. 3 PZP. Zatem taki obowiązek powstałby jedynie w sytuacji, gdyby oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą przy ponownej ocenie ofert.

Na tle przedstawionego stanu faktycznego należy zauważyć , iż oferta oraz wadium stanowią odrębne instytucje w ustawie PZP. W myśl art. 182 ust. 6 PZP bieg terminu związania ofertą może jedynie ulec zawieszeniu, podczas, gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty przez wadium wynika z art. 46 PZP.

Słusznie zatem zostało dostrzeżone przez Sąd Okręgowy w Białymstoku, że art. 46 ust. 3 PZP przewiduje wyłącznie możliwość żądania ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, któremu zostało ono zwrócone, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania doszło do zmiany decyzji zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej i oferta wykonawcy, któremu wcześniej zwrócono wadium, zostaje uznana za najkorzystniejszą. Taki wykonawca będzie wiec zobowiązany do wniesienia ponownie wadium w terminie wskazanym w żądaniu zamawiającego. Natomiast w innych przypadkach, gdy dochodzi do zmiany decyzji zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej, przepisy PZP nie dają podstaw zamawiającemu do żądania ponownego wniesienia wadium.